Должная осмотрительность при выборе ЮЛ или ИП агента (поверенного комиссионера)

Бизнес-схема:

• принципал производит и продает продукцию (корпоративные заказчики B2B и муниципалитеты B2G)
• агент помогает за вознаграждение продать партию продукции (имеет возможность)

1005 ГК РФ принципал в агентском договоре – это сторона соглашения, которая поручает агенту совершать за вознаграждение юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Принципал в агентском договоре - заказчик, который нанимает человека (физ.лицо - ФЛ), предпринимателя (ИП) или компанию (ЮЛ) выступить своим агентом для выполнения конкретного действия (помочь продать товар). Принципал обязан оплатить услуги, которые окажет агент (ст. 1008 ГК РФ) - выплатить вознаграждение агенту.

Возможные риски:

• заключения и исполнения агентских договоров
• и признания в бухгалтерском и налоговом учёте затрат по агентскому договору в виде комиссионного вознаграждения, выплаченного юридическому лицу ЮЛ или индивидуальному предпринимателю ИП, физическому лицу (ФЛ) (за содействие в реализации принципалом своей продукции)

По нашему мнению, большинство ситуаций, вероятно вызвавших негативное отношение КНО к агентским договорам (или претензии к сторонам договора или к самой сделке):

• было связано не с самой формой агентского договора,
• скорее всего связано с особенностями участников - сторон агентского договора, их особенностями деятельности и особенностям их системы налогообложения и их репутации как налогоплательщиков (налоговый контроль)
• могло быть связано с использованием этой формы для прикрытия незаконных, сомнительных ничтожных сделок (закамуфированных) - для соурытия он налогообложения части добавленной стоимости (прибыли), для вывода средств (обнала)
• могло быть вызвано недостаточным документальным оформлением (например, отчета агента) и обоснованностью затрат

При оформлении агентской схемы и комиссионных отношений могло быть вызвано злоупотреблениями, в том числе :

- нарушение правил закупки, коррупция и несоблюдение конкурентных условий создания монопольных условий

- вывод денег в низконалоговые юрисдикции, например, через ООО ИП:

• применяющие упрощённую систему налогообложения
• или не уплачивающих налоги вовсе (в том числе серые чёрные "обнальные конторы")

Большинство претензий КНО контрольно надзорных органов (в частности, ФНС федеральной налоговой службы, УНП управление налоговой полиции ,Управление МВД) - могли быть связаны с тем, что:

• агентскими договорами прикрывались фиктивные, ничтожные, нереальные сделки - с единственной целью вывода из под налогообложения части сумм добавочной стоимости (маржи) - с неуплатой налогов по ним или на разнице налоговых режимов,

Пример

Использование агентских договоров для создания фиктивного документооборота с искусственными принципалами с целью получения неосновательной налоговой выгоды.[1]

Суть: использование агента (осуществляющее реальные продажи), принципала (продающее номинально «юридически» товары и продукции) и иное лицо производитель товаров, продукции (у него осуществляется закупка).

При фактическом приобретении и самостоятельной реализации агентом продукции наличие, исходя из документов по сделкам с иными обществами статуса агента, позволяло агенту учитывать для целей налогообложения только доходы (выручку) от исполнения услуг агента, и не включать в состав налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль организаций выручку (доходы) от реализации товаров (продукции).

Взаимозависимые и взаимосвязанные лица, такие как агент и принципал деятельность которых наряду с горизонтальной интеграцией, обусловлена централизованным контролем и управлением, указывает на получение необоснованной налоговой выгоды в связи с введением в систему договорных отношений по приобретению и реализации продукции фиктивных (искусственных) принципалов.

[1] Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 октября 2017 г. по делу N А50-10718/2017

То есть для КНО может являться "лакмусовой бумажкой" ("триггером" и возможным поводом для пристального внимания и дополнительных контрольных процедур) - заключение агентских договоров, при которых сумма вознаграждения исполнителю или агенту является существенной, например больше миллиона рублей.

А если принципал использует ОСНО общую систему налогообложения, а агент использует 1 из упрощённых режимов налогообложения (льготных), это, может подозреваться КНО (ФНС) в выводе из под налогообложения НДС налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыль части добавленной стоимости прибыли компании принципала

2 возможный фактор негативного отношения к агентским договорам, по нашему мнению, мог заключаться в том, что агент не осуществлял должным образом документального подтверждения своей деятельности своих действий по агентскому договору,

возможно, не мог толково составить отчёт агента с описанием работ, которые он как агент, выполнил, которые привели к положительному результату, явившемуся основанием для выплаты ему агентского вознаграждения в виде комиссии или твёрдой оговорённой суммы,

такие ситуации могли произойти в силу недальновидности или низкой квалификации, лени, недопонимания, непридания должного внимания, серьёзности - впросам оформления отчёта агента, который бы не вызывал подозрений, не был бы противоречив и так далее

такая ситуация с ненадлежащим оформлением отчёта агента могла иметь место, в том числе, если агент считал необходимым

• оставаться инкогнито и
• не раскрывать свою возможную принадлежность к компании, которая закупала продукцию у принципала
• не афишировать каким-либо образом своё влияние на возможность влиять на принятие решения по закупке.

Как правило, в таких случаях агентом выступает не само физическое лицо "решала", который влияет на решение ЛПР, а какие-то "левые" ОООшки или ИПшки (с которых реальный агент реальное лицо (получатель комиссионного вознаграждения мог его потом "вытащить").

В большинстве случаев простых, примитивных схем "1-2-ходовок", которые имели место в 1990-е - 2000-е в качестве юридических лиц и ип агентов, представлялись юридические лица и ИП, которые в дальнейшем:

• не смогли пройти процедуру сквозной проверки АСК НДС-2. Как работает АСК НДС-2
• не смогли бы пройти проверку должной осмотрительности,
• то есть не являлись реальными субъектами этой агентской деятельности,
• не имели никакого отношения к реальному агенту,
• не занимались подобным типом деятельности
• и служили только для разовых операций фактически вывода в наличку поступивших по безналичному расчёту средств такие злоупотребления.

Схема, где принципал (юридическое лицо) - на общей системе ОСНО, налогообложение с НДС, а агент - на упрощёнке - может быть, объектом внимания КНО,

Но при должном оформлении:

• всех необходимых действий,
• документации - отчётов агента
• профессиональной деятельности этого ЮЛ и ИП

- спорные вопросы и "подозрения", в принципе быстро снимаются и рисков не возникает

Данное мнение основывается на опыте бывших сотрудников ФНС.

Анализа судебной практики - для подтверждения данной позиции, выяснения частоты данных инцидентов и тому подобных вопросов - не проводилось

Данное мнение базируется на личном опыте консультантов по налогообложению, а также лиц, имеющих опыт работы в ФНС в отделе камеральных и выездных проверок

Соответственно, какие риски несёт схема заключения агентского договора, при которой агент выступает юридическим лицом или ип с применением упрощённой системы налогообложения:

В случае наличия подозрений контрольно надзорных органов КНО - решением суда данная сделка - может быть признана ничтожной, мнимой (имеющей целью прикрытие вывода средств в льготную налоговую юрисдикцию (в части добавочной стоимости и прибыли).

• Риск доначисления налога на добавленную стоимость с суммы агентского вознаграждения для принципала.
• Риск доначисления налога на прибыль. Потому что по такого рода ничтожным сделкам не будет оснований для включения в себестоимость (в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль) сумм этого агентского комиссионного вознаграждения

В случае же заключения агентского договора, при которой агент выступает физическим лицом - рисков у принципала на осно - меньше, потому что в этом случае принципал как юридическое лицо, осуществляющее выплаты физическим лицам, должно будет как удержать НДФЛ, так и заплатить все страховые взносы с суммы комиссионного вознаграждения физического лица и подать на него декларацию НДФЛ

Для снижения риска признания агентской сделки и выплаты комиссионного вознаграждения, мнимой притворной сделкой деятельность агента юридического лица или ип должна как-то коррелировать с вот этой вот комиссионной деятельностью.

Например, юридическое лицо должно быть профессиональным агрегатором, например, в этой сфере, да, осуществлять деятельность в этой сфере, что, собственно говоря, позволяет обладать связями и содействовать в закупке продукции.

Она может быть интегратором консолидатором, в том числе изделий принципала, может дополнительно осуществлять какие-то строительно монтажные работы, обвязку, поставку, комплектацию сложных заказов и т.п. вещи

А в том случае, если агент сам работает с НДС (применяет общую систему налогообложения) рисков ещё меньше, потому что агент сам уплатит НДС с суммы комиссионного вознаграждения (будет подтверждено системой аск ндс 2)

Правила здесь единые необходимо проводить следовать должной осмотрительности при заключении агентского договора и проводить какие-то процедуры должной осмотрительности в отношении юридического лица, которое представляется в качестве агента по заключаемому договору

По поводу комиссионных агентских договоров эти самые посредники (решалы, продвиженцы, проталкиватели), дают какую-то, например, там ОООшку ("вот туда ты заплатишь комиссионное вознаграждение при условии, что ...., товар продаётся по обычным договорам купли продажи или совокупным интегратор, там по внедрению, то есть они разделяют сделку, ты товар сам свой продаёшь. Ты продаёшь как будто от себя самостоятельно, да, в этом они помогают как бы оставаясь за кадром, фактически)

Проявлять должную осмотрительность:

• проверить на кого ООО оформлено - должна нормальная легальная ООО (не должна быть ОООшка с 1 директором и больше никого или массовая регистрация или  лиц из реестра недобросовестных),
• профиль деятельности и штат офис имущество (если фирма получает по 10 000 000 в месяц за какие-то услуги, а у неё ни офиса, ни компьютера, и даже и 1 директор - это фиктивные сделки однозначно).
• дальше смотрят, реальность оказания услуги (по каким-то вещам могут просто доказать, что услуга оказана не была, значит нет оснований "поставить в расходы, чтобы уменьшить свою налоговую базу) - чтобы поставить расходы, 1 услуги должны быть реально оказаны - надо обставлять реально документами, действиями.

дальше можешь заключить с ней прямой не комиссионный договор, что она продаёт твой товар, ну, как бы через себя пропускает, твой товар, берет на реализацию, а именно договор, что продаёшь ты, но клиентов подгоняет она, например, это ОООшка, к примеру.

Чтобы этот договор правильно прошёл по расходам должны быть отчёты, договор на какую-то услугу, то есть, поскольку в гражданском кодексе полно у нас всяких взаимоотношений, то есть надо выбрать, какая это будет услуга, услуга, там по этой услуге должны быть какие-то отчёты, то есть документы, подтверждающие, что человек, работающий в этой ОООшке, реально сделал вот такой-то объём работы, ему за это полагается столько-то Вот они, вот счёт вот акт перечислил, все, все нормально,

И дальше по ней спокойно работают в этой схеме, чтобы она была нормальная. Все-таки, я говорю, должен быть присутствовать какой-то юрист, то есть человек с юридическим пониманием с образованием, то есть, который может, ну, правильно разложить, что вот этот договор прямой, это договор кривой, ну, как сказать, посреднический, это такой такой, то есть знание гражданского кодекса какого-то, и по большому счёту, там дальше уже ты и сам можешь эти налоговые последствия посчитать. Главное, чтобы документами все было прикрыто. Вот моё мнение такое. Слушай, ты меня знаешь, на какую ещё мысль навёл, да? Угу. Вот, к примеру, агент имеет какое-то отношение к организации, в которую он продаёт, да, то есть он имеет возможность принять, влиять на решение о закупках. Это неправильно. Это, это уже коррупция, это уже коммерческий подкуп, коррупция как угодно. Назови. Если он в этой ооошке светится и светится в организации, которая принимает решение о закупе, то это жопа вообще лучше этого не делать дальше, но они могут дать ооошку. Опять-таки я тебе говорю с Бухарестом еву, нибудь, которого налоговая приглашает к себе на допрос, говорит, ты делал вот это. Он говорит, глазами хлопает такой. А че, че это такое? Он там даже не понимает, о чем речь. Ну, грубо говоря, понимаешь, ты, то есть это уже все 1 призна, признак, так сказать, нереальности сделки. Ну, максимум, что это грозит из расходов убирают налог, начисляют этому продавцу, я не знаю, какой объём, если там 100 ₽, да, хер с ним, если там сотни миллионов, то надо репу почесать уже, потому, что приплющить могут нехило. А если ещё докажут связь какой этой ушки с этим перцем, то это вообще жопа, поэтому здесь вот момент такой узкий, но судя по всему, что ты рассказываешь это как раз вот коммерческий какой-то подкуп, коррупция и так далее. Я ещё знаешь, какая мысль возникла, Вадим, да, вот смотри, допустим, допустим, человек решил легально заплатить ндс с агентского вознаграждения, да,

вот, а теперь представь себе, например

Что комиссия вот этому агенту процентов 10 от стоимости товара, да, и в этом случае эта самая ооошка, получающая комиссионное вознаграждение, она на самом деле налог на, ну че она может не платить? Ну, налог на прибыль, например, если, если это ООО, к примеру, и там действительно все легально красиво выстроить, она же может на упрощёнке сидеть, пожалуйста, своей комиссионной, она может облагать десятью процентами, процентами там или там шестью, да?

Ну обычно, честно говоря, вот здесь вот уже как раз начинается вот эта практика схематоза, когда часть средств выводит вот таким образом существует связка общей системой, упрощёнкой, это всегда как красная лампочка потому что 1 дело, если налоговики доказывают, что эти средства, они были заплачены не за реальные услуги, то там же облагается двадцатью процентами,

вот при многих крупных компаниях такие присоски существуют, через них тупо выводит бабло. Ну и дальше у многих компаний же бюджеты, например, есть там, ну, серьёзные компании, у них все бюджетирование и так далее - лишний расход не сделаешь, а например, надо какие-то сделать нестандартные расходы и полукоррупционные, скажем так, отправить кого-нибудь на гавайи, чиновника, к примеру, то есть нужны всегда вот такие карманные фирмы, они работают вот у многих этих представителей дилеров, мировых компаний, я знаю, были такие туристические компании.

Там, потому что и налик работает, там и они все это смешивали из реальным туризмом, то есть какие-то туристы там ездили и работники этих организаций там путёвки могли покупать, ну, грубо говоря, подешёвке, то есть вот туркомпании и командировочные, таким образом,  не все командировочные можно или показать или посадить на себестоимость. То есть не все командировочные реально были связаны с производственной необходимостью, например, нужно того же там, я не знаю, директора какого-нибудь, на Сейшелы, отправить куда-нибудь, не посадишь это на производственную необходимость, какие там могут быть дела или там, встречи или там что-то ещё - это прямой НДФЛ с этого директора? То есть это доход, не имущество, а таким образом, каким-то образом оплачивались конференции. Так вот, оплачивались у нас через этих посредников.

То есть при крупных корпорациях всегда такие фирмы есть. Вот, ну да, ну да, для примера, да, то есть какие-то мутные расходы, а когда они сидят на шестипроцентной упрощёнке, там расходы никого не интересуют, они могут все, что угодно там любую дичь творить, машину купить кому-нибудь и так далее, и так далее. Ну да, по сути, если, например, агент себя светить не хочет, да, а дают какую-то фирмёшку на упрощёнку,

Это возможно сделать легально, надо обставлять реально документами, действиями, фирма получает там, я не знаю, по 10 000 000 в месяц за какие-то услуги, а у неё ни офиса, ни компьютера, и даже и 1 директор это уж фиктивные были сделки, фиктивные расходы и движения. Так или не может составить толком отчёт агента, потому что не хочет светиться свою принадлежность к схеме. Это точно риск доначисления это другое.

Очень много людей прокалываются по банальной причине, экономия, жадность, они боятся потратить копейку на правильный документооборот и схему

То есть, а это, это затрата, здесь никуда не денешься. Здесь надо и снять офис, и нанять человека, ввести его курс дела, чтобы он там шевелил, чтобы он понятно, что он может выполнять какую-то некую черновую работу, но он будет в теме, во первых, основную, как бы работу посредническую, там будет выполнять уже афилированный человек или кто-то ещё

Вот, но по крайней, по крайней мере, это будет нормально уже, то есть его правильно научить составлять документы, оформлять, то есть светиться, засветить его звонки в эту компанию туда и обратно, то есть, короче, они все в распечатках будут, то есть в случае необходимости всегда можно доказать, что, да, вот этот , он нам услуги оказывал, он энергичный, он бегает, он клиентов ищет, он там тудым сюдым, короче, получил бабло, все, да, там бухгалтерия ведётся, налоги платятся. Это все стоит денег, понимаешь? У нас вот я иногда читаю бизнес онлайн, когда коррупционеров берут, вот кировский, этот Киров в Кировском районе за жопу взяли же этого, как его там главу, ну насколько надо быть тупым, чтобы квартиры оформить на свою маму, близких родственников участвовать в переговорах, засветить везде себя,

Ну неужели у тебя есть бабки на несколько квартир? Это не маленькие суммы, да? Ну неужели ты не можешь просто их тупо спрятать? Там, я не знаю, виток забить, там просто пусть лежат, Накупишь ты себе нахрен этих квартир потихонечку налик там, я не знаю, этот долларовый, да, хоть можно укромные места найти, держать его там, то есть, если уж ты не боишься инфляции и так далее, и так далее, то есть или уж найди друга детства настолько не аффилированно, и не свети вообще с ним связи. Ни телефонный ничего. Угу. Встречайся раз в месяц для того, чтобы приватно переговорить. Допустим, определить направление. Вы это говорю, опять-таки от жадности. Это надо же с ним делиться. Понимаешь? Ему надо зарплату платить, чтобы он организовывал процессы какие-то, покупал, квартиры, сдавал че то такое ещё, ну да, ну и плюс человек должен быть, который не кинет, да, доверенных лиц это вот большая проблема, на самом деле доверенные лица это очень большая проблема. У таких людей наверх лиц очень мало.